Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck

In vielen Berufsgruppen (z.B. bei Journalisten, Rechtsanwälten, Schauspielern, Architekten und Ärzten) ist es nahezu üblich, dass Mitarbeiter als sogenannte Freie Mitarbeiter, auch Freelancer genannt, beschäftigt werden. Häufig sind diese Mitarbeiter als sogenannte Scheinselbständige eigentlich Arbeitnehmer. Wird das Vertragsverhältnis vom Arbeitgeber gekündigt, genießen Arbeitnehmer im Gegensatz zu echten Freien Mitarbeitern Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

1. Warum zahlen Arbeitgeber auch Freien Mitarbeitern im Falle einer Klage häufig eine Abfindung?

Freie Mitarbeiter genießen keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Der Arbeitgeber kann unter Beachtung der vertraglich vereinbarten, bzw. der gesetzlichen Kündigungsfrist unproblematisch das Vertragsverhältnis beenden. Deshalb wird er in der Regel auch keine Abfindung zahlen.

Häufig wird allerdings übersehen, dass viele in der Praxis als Freie Mitarbeiter beschäftigte tatsächlich Arbeitnehmer sind. Erheben diese Mitarbeiter innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht, hat der Arbeitgeber in der Regel nur zwei Möglichkeiten: Entweder er lässt sich auf einen sehr gefährlichen Rechtsstreit ein, oder er zahlt eine Abfindung. Verliert der Arbeitgeber das Verfahren, muss er den Arbeitnehmer weiterbeschäftigen. Er muss ihm den Lohn für die Zeit des Verfahrens nachzahlen und er muss rückwirkend für vier Jahre die Beiträge zur Sozialversicherung leisten. Da kommen schnell gewaltige Beträge zusammen. Um dieses Risiko zu vermeiden, wird der Arbeitgeber in der Regel eine Abfindung (Regelwert: ein halbes Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr, häufig wesentlich mehr) anbieten. Es macht also einen enormen Unterschied ob man als Freier Mitarbeiter oder als Arbeitnehmer einzustufen ist.

2. Woran kann man erkennen, ob man Arbeitnehmer ist?

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG Urteil vom 20.5.2009, Az: 5 AZR 31/08, zitiert nach juris).

3. Tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblich

Entscheidend ist immer die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses. Hier kommt es dann auf nachfolgende Kriterien an: Je mehr Kriterien erfüllt sind, desto eher kann man von dem tatsächlichen Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ausgehen.

· Zeitliche Weisungsbindung

Zeitliche Weisungsbindung ist gegeben, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich „zugewiesen“ werden (vgl. LAG München, Urteil vom 11.6.2010, AZ.5 Sa 582/09 -juris-).

Auch die Einbindung in Dienst- und Urlaubspläne ist ein klares Indiz für die zeitliche Weisungsgebundenheit.

· Örtliche Weisungsbindung

Örtliche Weisungsbindung liegt vor, wenn der Mitarbeiter seine Arbeiten an einem bestimmten, vom Auftraggeber vorgegebenen Ort, z.B. im Büro des Auftraggebers verrichten muss. Örtliche Weisungsbindung kann aber auch bestehen, wenn der Arbeitnehmer zwar zu Hause arbeiten darf, dort aber auch immer anwesend sein muss.

· Fachliche Weisungsbindung

Hier ist relevant, inwieweit sich der Auftraggeber in die inhaltliche Arbeit einmischt und wie konkret die Vorgaben für die Ausführung der Arbeiten sind. Insbesondere, wenn es viele verschiedene Möglichkeiten gibt, die Arbeitsleistung zu erbringen, deuten strenge Vorgaben auf eine fachliche Weisungsgebundenheit und damit auf eine Arbeitnehmereigenschaft.

· Kein eigenes Auftreten am Markt

Wenn der sogenannte Freie nicht in nennenswertem Umfang am Markt tätig ist, spricht auch dies für eine Scheinselbständigkeit.

· Vorgesetzter von Arbeitnehmern

Vorgesetzte von Arbeitnehmern sind immer selbst Arbeitnehmer. Das Landesarbeitsgericht Köln hat in einem solchen Fall entschieden, dass Mitarbeiter mit Weisungsbefugnis für Arbeitnehmer ihre Leistung grundsätzlich nicht im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbringen können, da es kaum realisierbar sei, eine Führungsaufgabe, die den Stelleninhaber notwendigerweise in die Organisation des Arbeitgebers einbindet, weisungsunabhängig auszuüben. Ein Abteilungsleiter, der gegenüber der Belegschaft im Auftrag des Arbeitgebers dessen Direktionsrecht auszuüben hat, ist dessen Arbeitnehmer (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 12.01.2010, Aktenzeichen: 12 Sa 429/09, -juris-).

· Vergleichbare Tätigkeiten werden im Betrieb von Arbeitnehmern erledigt

Werden vergleichbare Tätigkeiten im Betrieb von Arbeitnehmern erledigt, ist auch dies ein Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft.

4. Beweisschwierigkeiten

In Zeiten moderner Kommunikationsmittel lässt sich die Weisungsgebundenheit und damit die Arbeitnehmereigenschaft oft gut nachweisen, da Anweisungen häufig per Mail gegeben werden. Gerade wenn die Arbeitsanweisungen sehr ins Detail gehen, deutet dies auf eine Weisungsgebundenheit des Mitarbeiters.

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Alexander Bredereck, Berlin
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