von Rechtsanwalt Michael M. Zmuda, Wollmann & Partner GbR, Berlin

Bauverträge können nicht alles regeln. Dazu sind die technischen Fragen rund um das Bauen zu komplex. Zudem können sich während der Bauzeit Probleme zeigen, die eine Veränderung der Bauleistung zur Folge haben. Hierüber kann dann auch Streit entstehen. Folgende Klausel war Gegenstand einer Diskussion vor Gericht:

Kündigt ein Auftragnehmer an, im Falle von Mehrleistungen ein Nachtragsangebot zu übersenden und übersendet er ein solches nicht bis zur Abnahme, so kann daraus gefolgert werden, dass er die von ihm erbrachten Leistungen als vom Bausoll erfasst ansieht.

Das Oberlandesgericht Dresden (OLG) hat in seinem Urteil vom 31.08.2011 (1 U 1682/10) hierzu festgestellt:

„Auch bei einem Bauvertrag, der auf einer VOB/A-Ausschreibung beruht, ist das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss bei der durch Auslegung zu ermittelnden Bestimmung des Vertragsinhalts zu berücksichtigen.“

Im vorliegenden Fall hatte ein Fensterbauunternehmen (AN) Mehrvergütungsansprüche aus einem Bauvertrag geltend gemacht, dem eine öffentliche Ausschreibung nach VOB/A vorausgegangen war. Lt. Vertrag schuldete der AN den Einbau von Fenstern „in vorgesetzter Fassade als Fensterband“. Das Leistungsverzeichnis enthält an keiner Stelle Konkretisierungen zu einem Holzlattenprofil, ohne das die Fenster allerdings nicht in vorgegebener Bauweise errichtet werden können. Bei Erstellung des Angebots lagen dem AN Grundrisse und Ansichten vor, in denen die Ausbildung der Fenster als „vorgehängtes Band“ dargestellt war. Aus den Zeichnungen ergab sich damit, dass für den Verbau der Fenster die Herstellung eines Holzlattenprofils zwingend erforderlich ist. Der AN vermerkt auf seinen, dem AG übersandten Detailplänen, dass im Falle von Mehrleistungen ein Nachtragsangebot übersandt werde. Der AN stellt das Holzlattenprofil her und verlangt vom AG in der Schlussrechnung Mehrvergütung, den das OLG Dresden allerdings ablehnt.

Das OLG greift zur Bestimmung des vertraglichen Bausolls zunächst auf die besonderen Auslegungsgrundsätze zurück, die für VOB/A-Bauverträge zu berücksichtigen sind. Danach ist das Bausoll nach dem objektiven Empfängerhorizont der (potenziellen) Bieter auszulegen (vgl. BGH Urteil vom 22.04.1993, VII ZR 118/92, IBR 1993, 411; OLG Köln, Beschluss vom 23.12.2009, 11 U 173/09, IBR 2010 200; OLG Köln, Urteil vom 15.01.2002, 22 U 114/01, IBR 2002, 232). Danach hätte der AN als Fachunternehmer erkennen müssen, dass zur Errichtung der Fenster als Fensterband auch eine entsprechende Befestigung durch ein Holzlattenprofil erforderlich ist. Dieser Ansatz steht mit der obergerichtlichen Rechtsprechung im Einklang und ist nicht zu beanstanden. War aus Sicht der potenziellen Bieter erkennbar, dass die streitige Leistung zum Bausoll gehört, so muss der AN dies gegen sich gelten lassen, auch wenn er subjektiv diesen Umstand nicht erkannt hat.

Demgegenüber können die Ausführungen des OLG Dresden nicht überzeugen, soweit es das Bausoll durch Bewertung des nachvertraglichen Verhaltens des AN ermittelt. Zwar hat der tatsächliche Wille bzw. das tatsächliche Verständnis der Parteien Vorrang vor dem objektiven Vertragsinhalt, gleichwohl lässt sich das Verständnis des Bausolls durch den AN weder über einen Vermerk des AN zur Nachtragsmitteilung noch über den Zeitpunkt der Geltendmachung des Nachtragsanspruchs feststellen. Das Ergebnis dieser Auslegung sind bloße Vermutungen.

Da die VOB/B für die Geltendmachung von Nachtragsansprüchen grundsätzlich keine Fristen vorsieht, ist diese Auslegung nicht mit der Konzeption der VOB/B in Einklang zu bringen. Die ohnehin kaum noch überschaubaren Auslegungsgrundsätze werden um eine weitere Rechtsunsicherheit bereichert. Können nämlich aus jedem Verhalten der Vertragsparteien Rückschlüsse auf den Umfang des Bausolls gezogen werden, so werden die vertraglichen Regelungen in ihrer Verbindlichkeit und ihrem objektiven Gehalt erheblich relativiert.

Michael M. Zmuda
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